【基本案情】

李某，A省省委办公厅某处副处长。2019年初，A省所属B县某房地产商人甲与李某结识后，得知李某职位重要，人脉广，遂送给李某现金50万元，请托李某向B县某副县长打招呼，为甲的房地产公司违规变更土地用途予以照顾，李某收钱后允诺尽快办理。李某了解相关土地政策后，认为此事难以办成，之后其既未出面请托B县某副县长，也未将50万元退还，对甲始终未予答复，直至案发。

【分歧意见】

本案中，对李某的行为如何定性存在两种不同意见。

第一种意见：李某的行为构成诈骗罪。李某收受他人财物，明知难以办成他人请托事项，隐瞒真相，拒不退还财物，应认定为诈骗罪。

第二种意见：李某的行为构成受贿罪（斡旋受贿）。李某具有相应的职权、地位，可以对B县某副县长产生职务影响，对行贿人甲提出的利用其职务影响力谋取不正当利益的斡旋请求，李某收受财物并作出了斡旋承诺，权钱交易特征明显，应认定为受贿罪。

【评析意见】

笔者赞同第二种意见，理由如下。

一、该行为侵害了国家工作人员职务行为的不可收买性，属于权钱交易

斡旋受贿与普通受贿一样，本质都是权钱交易，侵害的法益都是国家工作人员职务行为的不可收买性。普通受贿，请托人收买的是国家工作人员自身职权范围内的权力；斡旋受贿，请托人收买的是国家工作人员利用自身职权或者地位所产生的职务影响力。无论是职权范围内的权力还是职务影响力，都是公权力的一部分。国家工作人员利用职务影响力，为请托人谋取利益，收受请托人财物，本质就是出卖公权力，属于权钱交易行为。

本案中，甲看重的正是李某作为省委办公厅某处副处长能够对B县某副县长产生影响，李某基于其职权、地位接受请托并收受财物，双方的权钱交易行为已经达成。

二、行为人明知请托事项而作出斡旋承诺，属于“为他人谋取利益”

刑法第三百八十八条规定的斡旋受贿并不是独立的罪名，而是受贿罪的一种特殊表现形式，关于受贿罪“为他人谋取利益”的司法解释同样适用于斡旋受贿行为。根据司法解释规定，为他人谋取利益包括承诺、实施、实现三个阶段，国家工作人员明知请托人提出具体请托事项而予以承诺的，属于“为他人谋取利益”。因此，在斡旋受贿中，当国家工作人员明知请托人的具体请托事项（斡旋请求）而作出斡旋承诺时，即已经具备了“为他人谋取利益”的构成要件，之后行为人是否具体实施斡旋行为（请托其他国家工作人员）、被斡旋的国家工作人员是否接受请托为行贿人谋取不正当利益等，均不影响斡旋受贿的成立。本案中，李某明知甲的具体请托事由及相关谋利事项，仍明确允诺尽快打招呼，按照司法解释规定，属于“为他人谋取利益”，且属于“不正当利益”，符合受贿罪的构成要件。

需要进一步说明的是，在斡旋受贿中，贿赂款是对国家工作人员实施斡旋行为的对价，而不是被斡旋的其他国家工作人员职务行为的对价，若以其他国家工作人员是否接受请托，承诺或实际为行贿人谋取利益作为成立斡旋受贿的依据，则可能会造成追究犯罪的迟滞或遗漏，既不符合保护刑法法益的立法精神，也不利于依法惩治腐败犯罪的实践需要。

三、收送财物过程中，行为人没有虚构事实，请托人也没有陷入错误认识，本案不构成诈骗罪

本案中，从行为人李某来讲，收受50万元财物时，其系省委办公厅某处副处长，有能力对A省所属B县某副县长予以职务影响，其作出斡旋承诺时并没有虚构或夸大自身影响力，具有实施斡旋行为的现实可能性，且其主观上也希望通过斡旋促成请托事项，虽未实际兑现，也不应认定其具有虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物的主观故意。从请托人甲来讲，其对李某的职权及职务影响力有着清晰认识，主动向李某送财物时目的很明确，就是希望通过李某利用职务影响力向B县某副县长打招呼变更土地用途，其对李某承诺的内容及后果（可能办成也可能办不成）并没有陷入错误认识，不属于基于错误认识而交付财物。因此，本案不成立诈骗罪。